Berufserlaubnis: keine Verlängerung wegen eines gleichzeitigen Gerichtsverfahrens über die Approbation als Zahnarzt (OVG Berlin-Brandenburg)

Das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg hat mit Beschluss vom 17.3.2020 (Az. OVG 12 S 1/20) ent­schie­den, dass eine (wie­der­hol­te) Ver­län­ge­rung der Berufs­er­laub­nis nicht in Betracht kommt, wenn die Begrün­dung hier­für in einem par­al­lel lau­fen­den Rechts­streit über die Ertei­lung der Appro­ba­ti­on liegt. Damit hat sich das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt gegen die erst­in­stanz­li­che Ent­schei­dung des Ver­wal­tungs­ge­richts Ber­lin gestellt. Die­ses hat­te dem Antrag­stel­ler einen sol­chen Anspruch noch zuge­spro­chen. Die Ent­schei­dung ist im Hin­blick auf das Gebot effek­ti­ven Rechts­schut­zes kri­tisch zu betrach­ten. Denn sie erschwert den Ver­wal­tungs­rechts­schutz gegen die Ver­sa­gung der Gleich­wer­tig­keit des Aus­bil­dungs­stan­des im Appro­ba­ti­ons­ver­fah­ren durch die Nach­tei­le der feh­len­den Berufs­er­laub­nis erheb­lich.

Zahnarzt wollte die Verlängerung der Berufserlaubnis für die Dauer des gerichtlichen Verfahrens über die Approbationserteilung

Hin­ter­grund des Rechts­streits war das Begeh­ren eines Zahn­arz­tes, die Ver­län­ge­rung der Berufs­er­laub­nis über die Regeldau­er hin­aus zu erhal­ten, um wäh­rend des zugleich anhän­gi­gen Rechts­streits über die Ertei­lung der Appro­ba­ti­on wei­ter­hin in sei­nem Beruf arbei­ten zu kön­nen.

Das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg versagt die Verlängerung der Berufserlaubnis, wenn diese nur dazu dient, ein Klageverfahren über die Gleichwertigkeit des Ausbildungsstandes zu Ende zu führen
Das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg ver­sagt die Ver­län­ge­rung der Berufs­er­laub­nis, wenn die­se nur dazu dient, ein Kla­ge­ver­fah­ren über die Gleich­wer­tig­keit des Aus­bil­dungs­stan­des zu Ende zu füh­ren

Eben­so wie bei Ärz­ten setzt die Berufs­aus­übung von Zahn­ärz­ten ent­we­der die Appro­ba­ti­on oder die Berufs­er­laub­nis vor­aus. Die Berufs­er­laub­nis stellt eine vor­läu­fi­ge Ermäch­ti­gung zur Berufs­aus­übung dar. Sie bezweckt damit, dass ins­be­son­de­re Antrag­stel­ler mit Abschluss aus dem Aus­land, deren Appro­ba­ti­ons­an­trag typi­scher­wei­se einer auf­wen­di­ge­ren Prü­fung unter­liegt, im deut­schen Gesund­heits­sys­tem „ankom­men“ und – mit den Beschrän­kun­gen der Berufs­er­laub­nis – Berufs­er­fah­rung im erlern­ten Beruf gesam­melt wer­den kön­nen.

Gleichwertigkeit des Ausbildungsstandes oder Kenntnisprüfung zur Approbationserteilung

Der Anspruch auf Appro­ba­ti­ons­er­tei­lung ist in § 2 des Zahn­heil­kun­de­ge­set­zes (ZHG) gere­gelt. Der Anspruch setzt u.a. ein abge­schlos­se­nes zahn­me­di­zi­ni­sches Stu­di­um an einer Hoch­schu­le in Deutsch­land vor­aus. Die­se Vor­aus­set­zung erfül­len Antrag­stel­ler mit Abschlüs­sen aus dem Aus­land natur­ge­mäß nicht. Für Abschlüs­se außer­halb der Euro­päi­schen Uni­on ist daher gere­gelt, dass die­ser Abschluss ent­wen­der durch die Prü­fung der Gleich­wer­tig­keit des Aus­bil­dungs­stan­des oder durch die Able­gung einer Kennt­nis­prü­fung aus­ge­gli­chen wird.

Für Ärz­te oder ande­re ver­gleich­ba­re Berufs­grup­pen exis­tie­ren ver­gleich­ba­re Vor­schrif­ten in den jewei­li­gen Rege­lun­gen, etwa in der Bun­des­ärz­te­ord­nung.

Die Prü­fung der Gleich­wer­tig­keit des Aus­bil­dungs­stan­des auf Grund­la­ge der Unter­la­gen der Antrag­stel­ler ist für vie­le Antrag­stel­ler attrak­ti­ver. Wäh­rend die Durch­fall­quo­ten in den Kennt­nis­prü­fun­gen der Ärz­te noch mode­rat aus­fal­len, sind die­se nach unse­ren Kennt­nis­sen bei Zahn­ärz­ten exor­bi­tant hoch. Über die Grün­de kann an die­ser Stel­le nur spe­ku­liert wer­den, jedoch deu­ten Durch­fall­quo­ten von ca. 80% in eini­gen Län­dern dar­auf hin, dass die­se Zah­len nicht allein mit der Qua­li­fi­ka­ti­on der Antrag­stel­ler zu erklä­ren sind.

Rechtsschutz gegen Entscheidungen über die Gleichwertigkeit des Ausbildungsstandes

Wol­len Antrag­stel­ler kei­ne Kennt­nis­prü­fung able­gen und erhal­ten einen nega­ti­ven Fest­stel­lungs­be­scheid über die Gleich­wer­tig­keit des Aus­bil­dungs­stan­des, ver­blei­ben nur die Mög­lich­kei­ten des Wider­spruchs- und des Kla­ge­ver­fah­rens, um das Ziel der Appro­ba­ti­on zu errei­chen und die Bestands­kraft des Fest­stel­lungs­be­schei­des zu ver­hin­dern.

Verlängerung der Berufserlaubnis als Voraussetzung, um während der Verfahrensdauer als Zahnarzt arbeiten zu dürfen

Da die­se for­ma­len recht­li­chen Ver­fah­ren teil­wei­se meh­re­re Jah­re dau­ern kön­nen, hängt die wei­te­re Tätig­keit im Beruf als Zahn­arzt von der Ver­län­ge­rung der Berufs­er­laub­nis ab. Nach § 13 Abs. 2 S. 2 ZHG wird die­se auf höchs­tens zwei Jah­re erteilt. Sie darf nach § 13 Abs. 3 S. 1 ZHG im beson­de­ren Ein­zel­fall oder aus Grün­den der zahn­me­di­zi­ni­schen Ver­sor­gung ver­län­gert wer­den.

OVG Berlin-Brandenburg: gerichtlicher Rechtsschutz im Approbationsverfahren macht keinen besonderen Einzelfall aus

Das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt führt aus:

[…] Für die Annah­me, dass ein beson­de­rer Ein­zel­fall bereits dann gege­ben ist, wenn ein Antrag­stel­ler gegen einen ableh­nen­den Fest­stel­lungs­be­scheid Kla­ge erho­ben hat, über die noch nicht rechts­kräf­tig ent­schie­den ist, ist dage­gen mit Blick auf die Über­le­gun­gen, die § 13 Abs. 2 Satz 2 ZHG zugrun­de lie­gen, kaum Raum. Die Annah­me des Ver­wal­tungs­ge­richts, dass der Gesetz­ge­ber offen­sicht­lich errei­chen woll­te, dass Antrag­stel­ler mit Dritt­staats­di­plo­men bis zum rechts­kräf­ti­gen Abschluss einer gericht­li­chen Aus­ein­an­der­set­zung über einen ableh­nen­den Fest­stel­lungs­be­scheid ihrem im Aus­land erlern­ten Beruf nach­ge­hen kön­nen, wider­spricht der in § 13 Abs. 2 Satz 2 ZHG als Regel­fall vor­ge­se­he­nen maxi­ma­len Frist für die Gel­tungs­dau­er einer Berufs­er­laub­nis. Hät­te der Gesetz­ge­ber die­se Mög­lich­keit eröff­nen wol­len, hät­te es nahe gele­gen, die Regel­frist des § 13 Abs. 2 Satz 2 ZHG ent­spre­chend aus­zu­ge­stal­ten oder ent­spre­chend dem bereits Aus­ge­führ­ten einen ande­ren Rege­lungs­me­cha­nis­mus zu wäh­len. Da der Rechts­weg gegen einen ableh­nen­den Bescheid nach Art. 19 Abs. 4 GG garan­tiert ist, wür­de die Annah­me, eine offe­ne Kla­ge begrün­de einen gesetz­li­chen Aus­nah­me­fall, dem vom Gesetz­ge­ber mit § 13 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 ZHG gewoll­ten Regel – Aus­nah­me­ver­hält­nis nicht gerecht. […]OVG Ber­lin-Bran­den­burg, 17.3.2020, OVG 12 S 1/20, Rn. 6

Die­se Aus­füh­run­gen kön­nen nicht über­zeu­gen. Das Gericht lehnt einen beson­de­ren Ein­zel­fall im Sin­ne des Geset­zes mit der Begrün­dung ab, dass der Gesetz­ge­ber die Mög­lich­keit des Rechts­schut­zes und der mit die­sem ein­her­ge­hen­den Ver­fah­rens­dau­er bei der Regeldau­er der Berufs­er­laub­nis berück­sich­tigt hät­te, wenn die­se Dau­er ein rele­van­ter Aspekt wäre.

Zirkelschlüssige Argumentation

Der­ar­ti­ge Über­le­gun­gen sind jedoch zir­kel­schlüs­sig. Ob eine Aus­nah­me­kon­stel­la­ti­on vor­liegt oder nicht, kann nicht allein davon abhän­gen, wie der Gesetz­ge­ber den Regel­fall nor­miert hat. Zwar mag die Erwä­gung nach­voll­zieh­bar sein, zu wel­chem Zweck der Gesetz­ge­ber die zeit­li­che Begren­zung auf regel­haft zwei Jah­re vor­ge­nom­men hat. Das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt lehnt den beson­de­ren Ein­zel­fall jedoch gera­de damit ab, dass der Regel­fall die Kon­stel­la­ti­on des Rechts­schut­zes im Appro­ba­ti­ons­ver­fah­ren nicht berück­sich­tigt. Es unter­stellt dem Gesetz­ge­ber, dass er die gericht­li­che Ver­fah­ren­dau­er bei der Regeldau­er berück­sich­tigt hät­te, wenn die­ser Aspekt für ihn von Rele­vanz gewe­sen wäre.

Die Argu­men­ta­ti­on ver­kennt jedoch, dass der Gesetz­ge­ber bei der Nor­mie­rung einer Regeldau­er gera­de nicht den gericht­li­chen Rechts­schutz berück­sich­ti­gen muss. Denn nur ein klei­ner Anteil der Antrag­stel­ler wird die­sen Rechts­schutz über­haupt ersu­chen. Das Regel-Aus­nah­me-Ver­hält­nis wür­de daher nicht unter­lau­fen, wenn die Berufs­er­laub­nis wäh­rend der Dau­er des gericht­li­chen Rechts­schut­zes aus­nahms­wei­se ver­län­gert wird. Recht­mä­ßi­ges Ver­wal­tungs­han­deln unter­stellt, akzep­tie­ren vie­le Antrag­stel­ler die Wer­tun­gen im Fest­stel­lungs­be­scheid un legen ggf. eine Kennt­nis­prü­fung ab. Die Rechts­pra­xis zeigt, dass der gericht­li­che Rechts­schutz gegen die­se Ent­schei­dun­gen nicht der Regel­fall ist. Eine Ver­keh­rung des Regel-Aus­nah­me-Ver­hält­nis­ses ist unter kei­nem Gesichts­punkt zu befürch­ten.

Typi­scher­wei­se wird sich ein Appro­ba­ti­ons­an­trags­ver­fah­ren im Regel­fall in zwei Jah­ren abschlie­ßen las­sen. Nur aus­nahms­wei­se kommt es zur Ver­zö­ge­rung durch gericht­li­che Ver­fah­ren. Die­se Mög­lich­keit ist aber durch ver­fas­sungs­mä­ßi­ge Rech­te der Antrag­stel­ler unter­mau­ert. Eben in die­sem Fall ist es nahe­lie­gend, einen „beson­de­ren Ein­zel­fall“ zu erbli­cken. Gera­de hier­für hat er die Ver­län­ge­rungs­mög­lich­keit mit einem unbe­stimm­ten Rechts­be­griff ver­se­hen.

Entscheidung des OVG Berlin-Brandenburg unterläuft das Recht auf effektiven Rechtsschutz

Das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt begrün­det die Ent­schei­dung zudem damit, dass dem Klä­ger eben­so die Mög­lich­keit zur Kennt­nis­prü­fung offen­ge­stan­den habe und zudem der Pati­en­ten­schutz zu berück­sich­ti­gen sei (Rn. 13). Tat­säch­lich han­delt es sich hier­bei um rele­van­te Aspek­te, die jedoch eben­so kei­ne durch­grei­fen­de Begrün­dung lie­fern kön­nen:

Die Kenntnisstandprüfung ist während des Verfahrens über die Gleichwertigkeit des Ausbildungsstandes nicht ohne Risiko

Soweit das OVG auf die Mög­lich­keit zur Kennt­nis­prü­fung abstellt, ist dem zu ent­geg­nen, dass der Gesetz­ge­ber gera­de zwei Wege des Aus­glei­ches des feh­len­den Stu­di­en­ab­schlus­ses in Deutsch­land vor­sieht. Es mag unter­schied­li­che Grün­de geben, war­um Antrag­stel­ler (zunächst) kei­ne Kennt­nis­prü­fung able­gen wol­len. Ein wesent­li­cher Grund dürf­te gera­de bei Zahn­ärz­ten in der exor­bi­tant hohen Durch­fall­quo­te lie­gen. Ein ande­rer Grund ist, dass die Behör­den teil­wei­se das Nicht­be­stehen der Kennt­nis­prü­fung als Indiz gegen die Gleich­wer­tig­keit anbrin­gen. Es ist vor die­sem Hin­ter­grund nach­voll­zieh­bar, dass eini­ge Zahn­ärz­te zunächst rechts­kräf­tig geklärt wis­sen wol­len, ob die Gleich­wer­tig­keit des Aus­bil­dungs­stan­des vor­liegt. So ver­mei­den sie nicht nur das Nicht­be­stehen der Prü­fung, son­dern auch die Ver­schlech­te­rung der Chan­cen im Pro­zess um die Gleich­wer­tig­keit, da ein „Durch­fal­len“ spä­ter im Pro­zess gegen die Antrag­stel­ler genutzt wer­den kann.

Vor die­sem Hin­ter­grund haben Antrag­stel­ler mit der Ent­schei­dung des OVG letzt­lich fol­gen­de Wahl:

  • Durch­füh­rung der Kennt­nis­prü­fung: Beim Bestehen der Prü­fung erle­digt sich das Kla­ge­ver­fah­ren, weil kein Rechts­schutz­in­ter­es­se für die Fest­stel­lung der Gleich­wer­tig­keit mehr vor­lie­gen dürf­te. Die Antrag­stel­ler dürf­ten bei Vor­lie­gen der übri­gen Vor­aus­set­zun­gen dann zeit­nah die Appro­ba­ti­on erhal­ten. Dem­ge­gen­über besteht gera­de bei Zahn­ärz­ten ein hohes Risi­ko, die Kennt­nis­prü­fung nicht zu bestehen. In die­sem Fall ent­steht ein Argu­ment zuguns­ten der Behör­de; näm­lich, dass das Nicht­be­stehen die feh­len­de Gleich­wer­tig­keit des Aus­bil­dungs­stan­des indi­zie­re.
  • Kei­ne Kennt­nis­prü­fung: Da nach Ansicht des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts die Berufs­er­laub­nis nicht zu ver­län­gern ist, um den Pro­zess zu flan­kie­ren, ist eine zahn­ärzt­li­che Tätig­keit nach Ablauf der Berufs­er­laub­nis nicht mög­lich. Die Antrag­stel­ler kön­nen dann ggf. außer­halb ihres Berufs arbei­ten. Dies geht typi­scher­wei­se mit Ein­kom­mens­ver­lus­ten, mit dem Ver­lust von Berufs­pra­xis und einem Bruch im Lebens­lauf ein­her.

Erkenn­bar führt die Rechts­auf­fas­sung des OVG dazu, dass bei­de Vari­an­ten für die Antrag­stel­ler mit Nach­tei­len ein­her­ge­hen. Ange­sichts von Ver­fah­rens­dau­ern ent­spre­chen­der Ver­wal­tungs­ge­richts­ver­fah­ren und ange­sichts des Risi­kos, den Pro­zess über die Gleich­wer­tig­keit am Ende zu ver­lie­ren, wird der Rechts­schutz für die Antrag­stel­ler damit inef­fek­tiv.

Ein Rechts­schutz ist nicht mehr effek­tiv, wenn des­sen Ein­schla­gen für den Klä­ger bzw. Antrag­stel­ler erheb­li­che Nach­tei­le mit sich bringt und ihm fak­tisch die Wahl­mög­lich­keit zwi­schen zwei zuläs­si­gen Ver­fah­rens­we­gen genom­men wird.

Patientenschutz wird durch das Prüfprogramm der Norm sichergestellt

Auch das Argu­ment des Pati­en­ten­schut­zes ver­mag nicht abs­trakt-gene­rell durch­zu­grei­fen. Die Ver­län­ge­rung der Berufs­er­laub­nis setzt nicht nur (u.a.) den beson­de­ren Ein­zel­fall vor­aus, son­dern ist zugleich als Ermes­sens­vor­schrift aus­ge­stal­tet. Selbst wenn man sich dar­über strei­ten mag, wie­viel Ermes­sen noch ver­bleibt, wenn der beson­de­re Ein­zel­fall bejaht wird (Ver­bin­dung von unbe­stimm­tem Rechts­be­griff und Ermes­sen), sind begrün­de­te Zwei­fel an der Wah­rung des Pati­en­ten­schut­zes auch bei vor­lie­gen­dem beson­de­ren Ein­zel­fall auf Tat­be­stands­sei­te als Ermes­sens­er­wä­gung gegen die Ver­län­ge­rung der Berufs­er­laub­nis zuläs­sig. Hier­auf weist etwa auch das Ver­wal­tungs­ge­richt Aachen, 20.2.2015, 5 L 66/15, hin.

Rechtsschutz im Approbationsverfahren ohne Verlängerung der Berufserlaubnis deutlich erschwert

Nach unse­rer Ein­schät­zung über­zeugt die Ver­sa­gung der Ver­län­ge­rung der Berufs­er­laub­nis nicht. Ein gericht­li­ches Ver­fah­ren ist im Rah­men des Antrags­ver­fah­rens nicht der Regel­fall. Ent­schei­det sich jedoch ein Antrag­stel­ler, die Ent­schei­dung der Behör­de zu über­prü­fen, ist es ein ver­fas­sungs­recht­li­ches Gebot, die­se Über­prü­fung durch die Gerich­te zu ermög­li­chen. For­mal betrach­tet besteht die­se Über­prü­fungs­mög­lich­keit selbst­ver­ständ­lich wei­ter­hin. Die erheb­li­chen Nach­tei­le des Ver­lus­tes der Berufs­er­laub­nis machen die gericht­li­che Über­prü­fung jedoch viel­fach unat­trak­tiv. Dies mag die Gerich­te „ent­las­ten“, räumt den Behör­den zugleich mehr Frei­räu­me ein, da sie noch weni­ger Kla­ge­ver­fah­ren befürch­ten müs­sen.

Ins­ge­samt ist dem effek­ti­ven Rechts­schutz mit die­ser Ent­schei­dung lei­der nicht gedient.

Wir bera­ten und ver­tre­ten bei der Erlan­gung der Appro­ba­ti­on und Berufs­er­laub­nis. Bei Fra­gen neh­men Sie ger­ne Kon­takt mit uns auf.

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